La nuova legge sul cosiddetto “testamento biologico”, numero 219 del 22 dicembre 2017, entrata in vigore il 31 gennaio 2018, si può dividere sostanzialmente in tre parti: la prima (artt. 1, 2 e 3) dedicata al consenso informato, la seconda (art. 4) dedicata alle disposizioni anticipate di trattamento e la terza (art. 5) dedicata alla pianificazione condivisa delle cure. E’ prevista infine una norma transitoria (art. 6).
La prima e la terza parte non riguardano direttamente l’attività notarile, ma il rapporto tra medico e paziente.
La parte centrale, rappresentata dall’art. 4, parla espressamente per le DAT di atto pubblico o scrittura privata autenticata e quindi chiama direttamente in causa il notaio.
Prima cosa da notare è che il legislatore ha evitato, giustamente, di parlare di biotestamento.
Ha usato il termine “disposizioni” e lo ha fatto coerentemente, perché al 5 comma dell’art. 4 sancisce espressamente che il medico “è tenuto al rispetto delle DAT”, salvo che il paziente non esiga trattamenti contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali.
Al medico resta però uno spazio di parziale discrezionalità, perché la legge prevede che il medico stesso possa disattendere le disposizioni quando queste appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente, ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Questo, però, solo con il consenso del fiduciario nominato: in caso di disaccordo la decisione viene rimessa al giudice tutelare.
Il primo comma definisce il contenuto delle DAT. Il disponente può:
– esprimere le sue volontà in materia di trattamenti sanitari;
– esprimere il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o a scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari;
– indicare una persona di sua fiducia, il “fiduciario”, che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie.
Chi sono i soggetti della DAT?
Innanzitutto, ovviamente, il disponente: deve essere maggiorenne e capace di intendere e di volere. L’accertamento di quest’ultima capacità è normale funzione del notaio e sappiamo bene quanto talvolta possa essere difficile e quanto sia pericoloso dal punto di vista della responsabilità. Accertare la capacità, inoltre, non è sufficiente se non si accerta altresì la libertà. Se per il notaio è normale funzione, non lo è, invece, per l’ufficiale dello stato civile a cui possono essere consegnate, direttamente dal disponente, le DAT redatte per scrittura privata non autenticata. Sarà da vedere che tipo di indagine verrà fatta e quale sarà l’ambito della responsabilità degli ufficiali di stato civile.
La situazione è ben diversa da quella del testamento olografo per il quale non è parimenti richiesto l’atto pubblico: il testamento ha contenuto patrimoniale e c’è tutto il tempo per ricostruire la capacità dopo la morte del disponente, vi è inoltre un sistema di devoluzione previsto dalla legge in caso di accertata invalidità dell’olografo; le DAT hanno invece necessità di una attuazione certa e immediata e non possono certo attendere i tempi della giustizia. Per questo motivo è evidentemente preferibile il ricorso all’atto notarile, che risolve a monte la questione della capacità.
Il soggetto redige le DAT “in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi” e qui si trova la diversità rispetto al consenso informato e alla pianificazione condivisa delle cure di cui agli articoli 1, 2 e 5 della legge, che, a differenza delle DAT, vengono raccolti dai medici: le DAT si applicano quando il soggetto non è più in grado di capire e di esprimere, in qualunque modo, la sua volontà.
Il disponente, dice la legge, deve avere preventivamente acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue DAT. Di questa preventiva acquisizione il notaio, sicuramente, dovrà dare atto nelle DAT a suo rogito. In alcuni casi potrà essere opportuno il richiamo ad un documento medico o addirittura la sua allegazione, anche per evitare la disapplicazione da parte del medico, di cui si diceva sopra.
Il secondo soggetto delle DAT è il fiduciario. Deve essere, anche lui, maggiorenne e capace di intendere e di volere.
Deve accettare la nomina sottoscrivendo le DAT stesse, o con un documento successivo allegato alle DAT.
Non si dice se questa accettazione debba essere contestuale o per lo meno precedere il deposito delle DAT nei registri, oppure se possa anche intervenire al momento del verificarsi dell’incapacità. Probabilmente quest’ultima soluzione è preferibile, anche se nella pratica rischia di vanificare almeno in parte la volontà del disponente, che vuole sostituire a sé una persona di sua fiducia e non rischiare di trovarsi affidato ad un estraneo. Il comma 4 prevede la nomina da parte del Giudice Tutelare di un amministratore di sostegno per il caso in cui le DAT non contengano la nomina del fiduciario, o questi vi abbia rinunciato, o sia deceduto, o sia divenuto incapace, per conservarne l’efficacia, ma sicuramente la sostituzione con un amministratore di sostegno nominato dal GT è cosa ben diversa dall’affidarsi ad una persona vicina affettivamente, che condivide le disposizioni, perché evidentemente viene meno l’elemento della fiducia che è caratterizzante della fattispecie.
Il fiduciario può sempre rinunciare all’incarico con atto scritto, comunicato al disponente. Anche il disponente, ovviamente, può sempre revocare l’incarico del fiduciario, con le stesse modalità previste per la nomina, senza obbligo di motivazione.
Al fiduciario deve essere consegnata una copia delle DAT.
La nomina non richiede alcun provvedimento successivo dell’autorità giudiziaria, neanche di conferma.
Ci si può chiedere se il rapporto tra disponente e fiduciario abbia natura contrattuale, analoga a quella del mandato, o se, come per l’esecutore testamentario, tale natura debba escludersi e invece discenda dal combinarsi degli effetti della designazione e di quelli dell’accettazione, che restano però due atti distinti, che non danno luogo ad un accordo di tipo contrattuale. Il fiduciario sarebbe titolare di un ufficio privato, analogo a quello dell’esecutore testamentario. Il fatto che la revoca non debba essere motivata e che il fiduciario possa essere sostituito da un amministratore di sostegno nominato dal GT allontanano la fattispecie dalla natura di contratto e fanno propendere, a prima vista, per la combinazione di due atti unilaterali, ma sicuramente il tema merita un più meditato approfondimento.
Dalla previsione del 4° comma possiamo dedurre una cosa importante: le DAT sono comunque valide anche se non contengono la nomina del fiduciario, ma solo disposizioni per i trattamenti sanitari. In effetti, anche il comma 1, quando definisce il contenuto delle DAT, usa il verbo “può” e non il verbo “deve”.
Le DAT ricevute dal notaio devono essere ovviamente redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Non è previsto l’intervento di testimoni, anche se il notaio potrà sempre richiederlo ove lo riterrà opportuno o ove sia necessario per la Legge Notarile.
Dovranno essere conservate a raccolta, per poterne rilasciare copie al fiduciario, alle autorità sanitarie ed eventualmente, se necessario, al Giudice Tutelare.
Potranno inoltre essere consegnate personalmente presso le strutture sanitarie, nel caso in cui le Regioni che adottano modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elettronico o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio sanitario nazionale abbiano, con proprio atto, regolamentato la raccolta di copia delle DAT, compresa l’indicazione del fiduciario, e il loro inserimento nella Banca dati, lasciando comunque al firmatario la libertà di scegliere se darne copia o indicare dove esse siano reperibili. (art. 4, comma 7)
Le DAT sono esenti dall’obbligo di registrazione, dall’imposta di bollo e da qualsiasi altro tributo, imposta, diritto e tassa.
Non sono esenti da onorario.
Se redatte con atto notarile verranno conservate nel Registro digitale del Consiglio Nazionale del Notariato, di prossima attuazione.
La forma notarile non è però obbligatoria. Le DAT possono essere anche redatte per scrittura privata, consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del comune di residenza che provvede all’annotazione in apposito registro, oppure presso le strutture sanitarie quando la Regione di competenza ha adottato modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elettronico e ha regolamentato la raccolta di copia delle DAT e il loro inserimento nella banca dati.
In quest’ultimo caso è lasciata al firmatario la libertà di scegliere se darne copia o indicare dove esse siano reperibili senza depositare la copia: viene così salvaguardata la riservatezza, anche se si rischia lo smarrimento del documento (a meno che lo stesso non sia stato anche conservato dal notaio, nel qual caso si può ipotizzare una conservazione nel nostro registro digitale e una mera informazione alle strutture sanitarie).
Leggendo questa norma sorgono alcuni dubbi.
In caso di differenza tra la copia data al fiduciario ai sensi del comma 2 e quella depositata in Comune, o consegnata alla struttura sanitaria, quando manca l’atto notarile, quale prevale?
Qual è il valore del deposito nei registri comunali o regionali, mera conservazione, pubblicità notizia, o ha valore costitutivo?
Se le DAT sono redatte per atto notarile non è necessario il deposito in alcun registro; se sono redatte per scrittura privata, invece, il deposito nei registri comunali o regionali, dalla lettura letterale della norma, appare essenziale. Quindi, in caso di discrepanza, dovrebbe prevalere la copia depositata e il fiduciario dovrebbe provvedere ad una nuova accettazione.
E’ prevista infine una terza forma per i caso in cui le condizioni fisiche del paziente non consentano la redazione della scrittura privata e la consegna personale. In questa ipotesi, e solo in questa ipotesi, le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare.
Non è prevista alcuna forma di deposito e di conservazione.
In questo caso, chi raccoglie le volontà? Chi accerta la capacità di intendere e di volere (e la libertà)?
La legge non contiene alcuna prescrizione, nemmeno i testimoni, non si preoccupa minimamente dell’accertamento della capacità, né del possibile conflitto di interessi.
La legge non specifica che forma debba rivestire l’accettazione del fiduciario. Come abbiamo visto, dice che solo che il fiduciario accetta sottoscrivendo le DAT stesse, o con un documento successivo allegato alle DAT.
E’ opportuno per il notaio che riceve le DAT cercare di ricevere un atto che contenga anche l’accettazione contestuale del fiduciario, accertando in quel momento la sua capacità e la sua volontà e prevedendo eventuali sostituzioni per il caso in cui lo stesso non possa ricoprire l’incarico.
Ma se l’accettazione interviene in un momento successivo rispetto alla redazione delle DAT con atto notarile, è necessario che anche l’accettazione rivesta la stessa forma o è sufficiente una scrittura privata non autenticata?
Di sicuro non si può parlare di allegazione in senso tecnico, in quanto evidentemente non si può aggiungere un allegato ad un atto notarile già chiuso.
Se ricevuta da notaio, costituirà un atto autonomo, al pari dell’accettazione della donazione non contestuale, con un suo repertorio ed una sua raccolta, esente da imposte al pari della designazione in quanto atto direttamente collegato.
Non si opererà alcuna “allegazione”, se non una sorta di riunione dei due documenti al momento della presentazione alle strutture sanitarie per l’utilizzo delle DAT. Se invece è redatta per scrittura privata da collegare a DAT a loro volta redatte per scrittura depositata in Comune, non è specificato nella legge se pure l’accettazione debba essere depositata, ma ciò appare necessario per permettere l’allegazione, ad opera del Comune, al fine di attuare tale collegamento.
Resta il dubbio se considerare valida un’accettazione solo scritta, non autenticata, eventualmente depositata in Comune se i Comuni riterranno di riceverle autonomamente dalle DAT, per una DAT notarile.
Le DAT sono rinnovabili, modificabili e revocabili in ogni momento con le medesime forme previste per la loro redazione.
Nei casi in cui ragioni di emergenza e urgenza impediscano di procedere alla revoca delle DAT con le forme previste, queste possono essere revocate anche con dichiarazione verbale raccolta o videoregistrata da un medico, con l’assistenza di due testimoni (da notare che nel caso di revoca in emergenza, sono previsti, a differenza che nella disposizione delle DAT parimenti in emergenza, dove nulla si dice su chi può ricevere le DAT stesse, il soggetto abilitato e i testimoni).
